복권판매소 운영자가 담배소매인 지정을 신청했으나, 인근 담배소매점과의 거리가 25m와 80m로 확인됐다.

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 12부 판 결 사 건2021구합50345 담배소매인 지정불가처분 취소 원 고 피 고 변 론 종 결2021. 7. 15. 판 결 선 고2021. 8. 26. 주 문 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2020. 10. 20. 원고에게 한 담배소매인 지정불가처분을 취소한다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 2020. 10. 8. ****, 1층(H)(이하 ‘이 사건 신청장소’라 한다)에 ‘I’라는 - 2 - 상호로 복권판매소 영업을 하는 사람으로 2020. 10. 8. 피고에게 이 사건 신청장소에서 담배소매업을 하겠다면서 담배사업법 제16조에 따른 담배소매인 지정신청을 하였다. 나. 피고는 ‘****’에 의뢰한 2020. 10. 13.자 사실조사 결과 이 사건 신청장소 로부터 25m 거리에 휴업 중인 담배소매점, 80m 거리에 운영 중인 담배소매점이 있음 을 확인하고, 2020. 10. 20. 원고에게「**** 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙」(**** 규칙, 이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제3조 제1항에 근 거하여 ‘이 사건 신청장소는 인근 일반소매인과 25m, 80m 거리에 위치한다’는 이유로 담배소매인 지정불가 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 다. 원고는 이에 불복하여 행정심판을 청구하였으나, 2021. 1. 4. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 영업소 간 100m 이상의 거리기준이 원고에게 적용되는지 여부 (1) 원고의 주장 이 사건 신청장소 인근 25m 거리에 있는 담배소매점은 건축물의 신축을 이유로 휴 업 중이고 영업 중인 담배소매점은 이 사건 신청장소로부터 80m 거리에 위치하는데, 원고와 같은 이 사건 규칙 제3조 제4항에 따른 ‘임시소매인’에 대하여는 이 사건 규칙 제3조 제1항에 따른 일반소매인에 대한 영업소 간 100m 이상의 거리기준이 아니라 같 은 조 제4항이 정한 담배사업법 시행규칙 제7조의3 제2항에 따른 50m 이상의 거리기 준이 적용된다고 보아야 한다. 그럼에도 이 사건 처분은 이 사건 규칙 제3조 제1항에 따른 100m 이상의 거리기준을 적용하였으므로 위법하다. - 3 - (2) 판단 담배사업법 제16조 제1항 내지 제3항, 같은 법 시행규칙 제7조의3 제2항, 제4항에 의하면, 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로 부터 소매인의 지정을 받아야 하고, 구청장 등은 소매인 영업소 간 거리를 50m 이상 으로 하여 일정하게 유지해야 하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우 등에는 소매인 지정을 하지 않고, 이에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거 리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 구청장 등이 규칙으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 이 사건 규 칙 제3조 제1항은 당초 담배사업법 시행규칙 제7조의3 제2항에 따른 영업소 간 거리 는 ‘50m’ 이상으로 일정하게 유지하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 ’공사장 또 는 계절적으로 일시 다중이 집합하는 관광지·유원지, 그 밖에 이에 준하는 장소 및 건 축물의 신축·개축으로 소매인이 60일 이상 휴업을 하는 경우 그 인근 장소는 담배사업 법 시행규칙 제7조의3 제2항의 소매인 지정기준을 충족시키는 곳에 대하여 필요한 기 간을 정하여 지정하되 지정기간이 종료되면 그 자격을 자동 상실한다‘고 규정하였는데, 2019. 5. 1. 위 제3조 제1항은 담배사업법 시행규칙 제7조의3 제2항에 따른 소매인 영 업소 간 거리는 ’100m’ 이상으로 일정하게 유지하여야 한다고 개정되어 거리기준이 강 화되었다. 이 사건 규칙 제3조 제4항이 정한 ‘담배사업법 시행규칙 제7조의3 제2항의 소매인 지정기준’이 영업소 간 100m 이상의 거리기준을 의미하는지에 관하여 본다. 담배사업 법 시행규칙 제7조의3 제2항 제1호, 제4항은 소매인 지정기준에 관하여 영업소 간 거 리를 50m 이상으로 하여 일정하게 유지하도록 하되 그 영업소 사이의 거리에 관한 구 - 4 - 체적인 기준은 구청장 등이 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 정하도록 하고 있다. 이 사건 규칙 제3조 제1항은 그 위임에 따라 ’담배사업법 시행규 칙 제7조의3 제2항에 따라 소매인 영업소 간 거리는 100m 이상으로 일정하게 유지하 여야 한다‘고 규정함으로써 담배사업법 시행규칙 제7조의3 제2항 제1호가 정한 소매인 지정기준인 영업소 간 거리를 100m 이상으로 구체화하고 있다. 이와 같은 관계 법령 의 문언과 체계, 이 사건 규칙 제3조 제1항은 담배판매업소의 증가를 억제하여 편의점 신규출점과 골목상권의 과당 경쟁을 완화하기 위하여 영업소 간 거리기준을 종전의 50m 이상에서 100m 이상으로 개정하였는데(을 제7호증 참조) 그 개정 당시 피고가 일 반소매인과 임시소매인의 거리기준을 서로 달리 할 의사는 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 규칙 제3조 제4항이 정한 ‘담배사업법 시행규칙 제7조의 3 제2항의 소매인 지정기준’은 영업소 간 100m 이상의 거리기준을 의미한다고 할 것 이다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 이 사건 규칙 제3조 제1항이 위임한계를 일탈하였는지 여부 (1) 원고의 주장 담배사업법 시행규칙 제7조의3 제2항 제1호에서 담배소매인의 영업소 간 거리를 50m 이상으로 하여 일정하게 유지할 것이라고 규정함에도 불구하고 피고가 이 사건 규칙으로 영업소 간 거리를 100m 이상으로 강화한 것은 자치규칙의 위임한계를 일탈 한 것으로서 위법무효이고, 이에 기초한 이 사건 처분은 위법하다. 즉 서울 강서구의 인구는 2021. 4. 기준 약 58만 명으로 전국 200여 개가 넘는 기초자치단체 중 15위의 규모로서 그 인구에 비례하여 담배의 수요가 높고 이에 따라 영업소 간 거리기준을 강 화할 필요성은 크다고 할 수 없음에도 이를 고려하지 않고 그 거리기준을 시행규칙에 - 5 - 서 정한 기준보다 두 배로 늘린 것은 인구, 면적, 지역적 특성 등을 고려하여 영업소 간 거리기준을 정하여야 한다는 위임근거 규정에서 정한 바를 벗어난 것으로 보아야 한다. 참고로 서울 강서구 인구의 절반에 못 미치는 26만 여명의 인구가 있는 부산 금 정구의 경우 영업소 간 거리를 50m 이상으로 유지하는 자치규칙을 제정하였다. (2) 관련 법리 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 하위 법령 이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지와 함께, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 위임 규정 자체에서 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하 고 있는데도 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나 하위 법령의 내용이 모법 자체 로부터 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화 하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 등을 구체적으로 따져 보아야 한다. 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이 어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용과 범위의 기본 사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 해당 법률이나 상위법령으로부터 위임명 령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 이 경우 예측가능성의 유무는 위 임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계, - 6 - 취지와 목적, 위임조항의 규정형식과 내용, 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토할 필요가 있다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2017두37215 판결 등 참조). (3) 판단 담배사업법 시행규칙 제7조의3 제4항은 구청장 등이 영업소 간 거리의 구체적인 기 준에 관하여 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 정하도록 규정 하고 있다. 서울 강서구의 2021. 7. 인구는 577,058명, 면적은 41.4㎢, 인구밀도는 13,938명/㎢(소수점 이하 버림, 이하 같다)인데, 서울 강서구를 비롯한 서울 내 25개 자치구 전부는 자치규칙을 통해 일반소매인의 영업소 간 거리기준을 이 사건 규칙 제3 조 제1항과 마찬가지로 100m 이상으로 정하고 있다. 일례로 서울특별시 내 가장 인구 가 많은 자치구인 송파구(2021. 7. 인구는 658,093원, 면적은 33.89㎢, 인구밀도는 19,418명/㎢)는 ‘서울특별시 송파구 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙’ 제5조 제1항 에서 ‘시행규칙 제7조의3 제2항 제1호에 따른 소매인 영업소 간 거리는 100m 이상으 로 일정하게 유지하여야 한다’고 규정하고 있고, 가장 인구가 적은 자치구인 중구 (2021. 7. 인구는 122,951명, 면적은 10㎢, 인구밀도는 12,295명/㎢)는 ‘서울특별시 중 구 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙’ 제3조 제1항에서 ‘법 시행규칙 제7조의3 제2 항 및 제4항에 따라 소매인 영업소 간의 거리는 100m 이상으로 일정하게 유지하여야 한다’고 규정하고 있다. 이러한 사정을 비롯하여 서울 강서구의 지역적 특성, 담배사업 법령이 각 지방자치단체에 거리기준 등에 관하여 위임을 명한 취지, 담배사업법 시행 규칙 제7조의3은 영업소 간 거리기준을 최소 50m 이상으로 정하고 있을 뿐 그 최대 거리의 한계에 관하여는 별도로 정하고 있지 아니한 점, 앞서 보았듯이 이 사건 규칙 - 7 - 제3조 제1항이 그 거리기준을 100m 이상으로 개정한 것은 담배판매업소의 증가를 억 제함으로써 편의점 신규출점과 골목상권의 과당 경쟁을 완화하기 위함인데 이를 위한 100m 이상의 거리기준은 적정한 수준으로 보이고, 원고 등 다른 사람들의 영업의 자 유를 침해할 정도로 과도하다고 보기 어려운 점 등을 함께 고려하여 보면, 이 사건 규 칙 제3조 제1항이 위임입법의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 소결론 결국 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.