회사가 부천시로부터 빌린 토지의 사용허가 갱신을 거부당하고 자진철거 계고처분을 받은 후 행정대집행 계고처분 취소를 청구함.

- 1 - 인 천 지 방 법 원 제 1 행 정 부 판 결 사 건2007구합4098 사용수익허가갱신거부처분취소 2007구합4111(병합) 행정대집행계고처분취소 원 고**** 주식회사 **** 대표이사 **** 소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 **** 피 고부천시장 소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 **** 변 론 종 결2008. 4. 3. 판 결 선 고2008. 5. 1. 주 문 1. 피고가 2007. 5. 20. 원고에 대하여 한 **** **** 소재 **** 내 **** 부지 14,876㎡ 지상 건축물에 대한 행정대집행 계고처분을 취소한다. - 2 - 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청 구 취 지 주문 제1항과 같은 판결 및 피고가 2007. 4. 18. 원고에 대하여 한 **** ○○ ○ 소재 **** 내 **** 부지 14,876㎡에 대한 사용.수익허가기간 갱신신청에 관한 거부처분을 취소한다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 2004. 5. 14. 피고에게 **** **** 소재 ****(이하 ‘이 사건 ****’라고 한다) 내 일부인 14,876㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하 여 허가기간을 2004. 5. 17.부터 2007. 5. 16.까지로 하는 내용의 사용.수익 허가신청 을 하여, 피고로부터 이 사건 토지에 관하여 사용.수익허가(이하 ‘이 사건 사용허가’라 고 한다)를 받았다. 나. 원고는 2007. 4. 11. 이 사건 사용허가기간을 갱신해 달라는 신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 2007. 4. 18. 이 사건 토지에 대한 사용은 3년간의 한시적 기간으로 허 가된 점, 원고는 건축법 시행령 제118조와 공유재산 사용.수익 허가조건 제9조를 위 반한 점, 원고가 2005. 5월 이후부터 10억 원의 사용료를 체납하여 공유재산법 및 물 품 관리법(이하 ‘공유재산법’이라고만 한다) 제25조에 의한 사용.수익허가 취소요건에 해당하는 점 등을 이유로 원고의 위 갱신신청을 거부(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한 - 3 - 다)하였다. 다. 피고는 위 사용허가기간이 종료된 후인 2007. 5. 20. 원고에 대하여, 이 사건 토 지에 대한 사용허가기간이 2007. 5. 16. 종료되어 원고는 공유재산법 제20조 제5항 및 사용.수익 허가조건 제15조에 의하여 이 사건 토지를 원상대로 반환하여야 함에도 이 를 이행하지 아니하여, 공유재산법 제83조, 행정대집행법 제3조에 의하여 계고하오니 2007. 6. 17.까지 자진철거 및 정비하여 원상대로 반환하라는 내용의 행정대집행계고처 분(이하 ‘이 사건 계고처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제38, 40호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 거부처분 및 계고처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 (1) 이 사건 거부처분에 대하여 피고는 위 처분사유 및 관계법령을 근거로 이 사건 거부처분이 적법하다고 주장 하고, 이에 대하여 원고는 구체적으로 다음과 같은 사유를 들면서 이 사건 거부처분은 재량권을 일탈.남용하였거나 신뢰보호의 원칙에 반한 위법한 처분이라고 다툰다. (가) 피고는 원고에게 이 사건 사용허가를 하면서 원고의 오픈세트장 조성 운영 에 적극적인 지원과 협조를 다할 의무가 있음에도 불구하고, 원고는 “그대는 별” 오픈 세트장 내 건축물에 대하여 ****청에 가설건축물의 지붕설치 등을 허가신청 을 하였으나, 피고가 원고의 부지 사용료 미납을 이유로 위 허가를 보류하고, 위 지붕 설치를 법적인 근거 없이 규제하였으며, 오픈세트장 조성을 의뢰받고 세트장을 설치하 는 과정에서 이 사건 양해각서에 따라 임대를 요청하였으나 이를 거부하는 등의 방법 으로 SBS 드라마 “토지” 및 MBC 드라마 “영웅시대 2부”의 촬영장소 유치를 하지 못하 - 4 - 게 하고, KBS “그대는 별” 촬영 유치를 무산시키고, “고향역”의 촬영은 중단되게 하는 등 원고의 사업을 의도적으로 방해하였다. (나) 원고는 피고에게 드라마 “토지” 및 “영웅시대”의 오픈세트장 운영사업에 대 하여 야인시대 촬영장과 차별화하여 활성화하는 방안으로 전대사업을 요청하였으나 피 고가 이를 거절하다가 2004. 9. 24.에서야 겨우 조건부 승인을 하고 피고는 원고의 야 외촬영장이 곧 철거될 것이고 사업성이 희박하다고 전대희망자들에게 이야기함으로써 결국 전대계약체결을 하지 못하게 하는 등 원고의 사업을 악의적으로 방해하였다. (다) 원고는 이 사건 토지상에 눈썰매장을 운영하려고 하였으나 피고가 이를 거 부하다가 뒤늦게 이를 조건부로 승인하여 원고에게 손해를 입혔다. (라) 원고는 피고가 이 사건 토지의 옆 야인시대 세트장을 헐값으로 임대하는 불공정행위를 함으로써 원고에게 사업에 막대한 손해를 입혔다. (마) 이 사건 **** 내에 있는 **** 공연장, **** 사업장, **** 사업 장에 대해서는 사용.수익 허가기간을 연장하는 것과 비교하여 형평성에 반한다. (사) 피고는 투자비가 회수되지 않을 경우 기간 연장이 가능하다고 약속하였으 나 원고의 갱신청구를 거절하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 위반된다. (2) 이 사건 계고처분에 대하여 원고는 위와 같이 이 사건 거부처분이 위법할 뿐만 아니라, 이 사건 토지는 아 직 부천시 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니하여 공유재산이 아니므로 공유재산 법에 기하여 이루어진 이 사건 계고처분은 위법하다고 주장한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. - 5 - 다. 인정사실 (1) 이 사건 토지를 포함한 **** **** 유원지 329,843.8㎡(이하 ‘이 사 건 매입토지’라고 한다) 일대는 1994. 11. “2011년 부천도시기본계획” 수립시 시가지 개발 및 정비계획상 상동택지개발사업 토지이용계획에 반영되어 기반시설인 유원지로 지정되고, 1994. 12. 10. 건설부 고시 제****호로 한국토지공사를 사업시행자로 한 상동 신시가지 택지개발사업의 예정지구로 지정되었으며, 1997. 8. 27.자 경기도 고시 제****호에 의한 개발계획승인 및 1998. 12. 9.자 같은 고시 제****호에 의한 택지 개발 실시계획승인을 거쳐, 현재 도시관리계획상 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제 2조 제6호 나목의 기반시설 중 유원지로 결정.고시되어 있다. (2) 피고는 2001. 6. 11. 이 사건 매입토지에 관하여 공유재산관리심의를 거쳐 같 은 달 14. 부천시의회로부터 이 사건 부지를 803억 원에 매입하는 것에 대하여 원안 가결을 받은 후, 2001. 11. 30. 한국토지공사와 이 사건 매입토지를 연부취득하는 방식 으로 매매계약을 체결하였고, 위 공사로부터 사용.수익권을 부여받아 이 사건 매입토 지를 유원지로서 관리하고 있다. 다만 연부취득으로 인하여 등기부상으로는 현재 한국 토지공사가 소유권자로 등기되어있다. (3) 원고와 피고는 2004. 2. 16. 이 사건 영상문화단지 내에 SBS 드라마 “토지”와 MBC 드라마 “영웅시대” 드라마의 오픈세트조성을 위하여 피고가 원고에게 10,000평을 임대조건으로 승인하고 각종 인허가 절차에 대하여 서로 협력하는 등을 내용으로 하는 양해각서(이하 ‘이 사건 양해각서’라고 한다)를 작성하였으며, 이에 따라 원고와 피고는 같은 달 23. SBS “토지” 드라마오픈세트유치 및 관련시설의 건립.관리운영을 효율적 으로 운영하기 위한 협약을 체결하였다. - 6 - (4) 원.피고 및 한국방송공사는 2004. 5. 6. 이 사건 **** 내에 KBS 드라마 “그대는 별” 제작을 효율적으로 수행하기 위한 드라마오픈세트 유치에 관한 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하고, 이에 따라 원고는 같은 달 14. 피고에게 “그대는 별” 오픈세트 조성을 위한 공유재산 사용.수익허가 신청을 하였으며, 피고는 같은 달 17. 원고에게 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 개정되기 전의 것, 이하 같 다) 제82조 제1항에 의하여 다음과 같은 조건으로 이 사건 토지에 대하여 다음과 같은 내용의 사용허가(이하 ‘이 사건 사용허가’라고 한다)를 하였다. - 허가재산 : **** **** 소재 **** 내 - 신청인 : 원고 - 사용허가 면적 : 14,876㎡ - 사용허가 기간 : 2004. 5. 17. ~ 2007. 5. 16.(3년간) - 사용료 : 437,354,400원(1차년도) - 납부방법 : 2회 분납(1회차 300,000,000원, 2회차 137,354,400원) - 예산과목 : 장)세외수입, 관)경상적 세외수입, 항)재산임대수입, 세항)시유재산임대 수입, 목)공유재산임대료 (5) 한편 피고는 위와 같이 사용허가를 하면서 허가조건(이하 ‘허가조건’이라 한다) 을 부가하였는바, 주요 내용은 다음과 같다. 제4조(사용료의 납부) 사용료납부는 원고가 발행하는 납부고지서에 의하여 납부기간에 납부하 여야 하며, 기한 내에 납부하지 아니할 때에는 피고가 공유재산의 사용허가를 즉시 취소하거 나, 부천시 공유재산관리조례 제28조의 규정에 의하여 납부기간을 경과한 날로부터 체납된 사 용료를 가산하여 납부하게 할 수 있다. - 7 - 제9조(사용인의 행위 제한) 원고는 피고의 승인 없이 다음 각 호의 행위를 하지 못한다. 1. 사용 또는 수익의 목적을 변경하는 것 2. 사용허가 받은 재산을 전대 또는 그 권리를 양도하는 것 3. 사용허가 받은 재산의 원상을 변경하는 것 4. 기타 법령에 위반하는 행위를 하는 것 제11조(사용수익허가의 제한) 원고는 당해 재산에 대하여 차후 일체의 연고권을 주장하지 못 한다. 제12조(사용허가의 취소) 사용허가를 받은 자는 다음 각 호의 1에 해당될 때에는 피고는 허가 한 재산의 전부 또는 일부에 대하여 사용허가를 취소할 수 있다. 1. 공용.공공용 또는 공익사업에 필요한 때 2. 허가재산의 보관을 해태하거나 허가조건을 위반한 때 3. 허가받은 재산을 임의로 전대하거나 그 권리를 양도한 때 4. 기타 피고가 재산관리상 필요하다고 인정하여 지시하는 사항을 이행하지 아니한 때 제15조(사용재산의 반환) 사용기간이 끝났거나 허가취소로 인하여 사용재산을 반환할 때에는 부천시 소속 공무원의 입회하에 이를 원상태로 반환하여야 한다. 다만, 사용목적의 성질상 사 용재산의 원상회복이 불필요한 경우와 사전에 원상변경에 대한 피고의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니할 수 있다. (6) 피고는 이 사건 사용허가를 하면서 원고에게 1차년도(2004. 5. 17. ~ 2005. 5. 16.)분 사용료를 2004. 5. 31.까지 1회차 300,000,000원, 같은 해 6. 15.까지 2회차 137,354,400원을 납부하라는 고지를 하였으나, 원고는 1회차 사용료만 2004. 5. 18. 납 부한 후 2회차 사용료를 체납하기 시작하였고, 피고는 같은 해 6. 29. 원고에게 위 체 납액 납부를 독촉하였다. - 8 - (7) 원고는 위와 같이 2회차 사용료를 지급하지 않은 상태에서 피고에게 “그대는 별” 오픈세트 가설건축물 허가신청을 제출하였으나, 피고는 위와 같이 사용료 미지급 을 이유로 허가신청에 대하여 결정을 보류하였으며, 이에 원고는 2004. 8. 13. 위 2회 차 사용료 및 가산금 합계 140,628,320원을 납부하였다. (8) 원고는 2004. 6. 10., 같은 해 7. 16., 같은 달 27., 같은 해 8. 18., 같은 달 28. 및 같은 해 9. 15. 등 6차례에 걸쳐 피고에게 “그대는 별” 오픈세트장에 대하여 전대사 업에 대하여 승인요청을 하였고, 피고는 원고의 위 승인요청에 대하여 거부하다가 2004. 9. 23. 이 사건 토지상의 건축물 23동 중 13개동에 대하여 이행사항 준수 등을 전제로 하여 조건부 승인을 하였다. (9) 원고는 KBS 한국방송공사와 사이에 KBS 드라마 “고향역”의 드라마 촬영장을 유치하기로 협약한 후 피고에게 피고를 포함한 3자 조인식을 요청하였으나, 피고는 원 고가 2차년도 사용료를 4회로 분납하기로 하였으나 이를 전혀 납부하지 않고 있는 문 제와 철거이행 보증업체인 **** 주식회사와 원고 사이의 문제가 해결되지 않고 있음 을 이유로 2005. 7. 7. 이를 거절하였다. (10) 원고는 2005. 9. 30. 피고에게 각종 방송오락프로와 관광객 유치를 할 목적으 로 이 사건 토지에 겨울철 이벤트행사로 눈썰매장을 개장하겠다고 요청하였으나, 피고 는 2005. 10. 4. 위 눈썰매장은 공유재산의 사용목적에 부적합하다는 이유로 이를 거부 하였고, 원고는 다시 2005. 11. 24. 다시 눈썰매장 개장을 요청하였으나 피고가 이를 거부하자, 원고는 2005. 12. 20. 피고에게 위 눈썰매장을 일방적으로 운영하겠다고 통 보하였으며, 이에 대하여 피고는 2005. 12. 29. 원고가 구 지방재정법 제86조 및 건축 법 시행령 제118조 규정을 위반하여 인.허가권자의 승인을 득하지 아니하고 불법으로 - 9 - 눈썰매장을 설치하여 영업하였다는 이유로 원고의 대표이사 등을 건축법 제79조 3호에 의해 부평경찰서에 고발을 한 후, 2006. 1. 6. 눈썰매장을 활용한 영상제작과 겨울철 이벤트행사 등 수익사업 계획에 대하여 승인하는 대신 눈썰매장 구조물 설치와 사용에 관하여 관계부서의 인.허가를 득하고 사용할 것을 원고에게 통보하였다. (11) 피고는 2005. 5. 18. 원고에게 이 사건 토지의 사용료 2차년도(2005. 5. 17.~2006. 5. 16.) 사용료의 납부고지를 하였으나, 원고는 이를 납부하지 않았고, 이에 피고는 원고에게 같은 해 6. 16., 같은 해 7. 15., 같은 해 8. 3., 같은 해 9. 5., 2006. 2. 22. 및 같은 해 4. 28. 위 사용료 및 가산금의 납부를 독촉하면서 위 사용료 체납을 이유로 공유재산 사용수익허가 취소예고를 하였으며, 2006. 7. 21. 및 같은 해 8. 29. 3 차년도(2006. 5. 17.~2007. 5. 16.) 1회차분 사용료를, 같은 해 10. 19. 3차년도 1, 2회 차분 사용료 및 가산금의 납부를 독촉하였고, 2007. 1. 8. 위 2005년도 및 2006년도분 사용료 및 가산금 합계 921,854,780원의 납부를 독촉하였으며, 같은 해 3. 20. 및 같은 해 4. 26. 위 사용료 및 가산금의 납부를 독촉하였고, 2007. 5. 31. 위 2005년도 및 2006년도분 사용료 및 가산금 합계 1,052,063,030원의 납부를 독촉하였다. (12) 또한 피고는 2005. 6. 16. 원고에게 판매시설 등의 사전 영업행위 금지를, 같 은 달 24. 풍물장터 영업행위 금지 및 쓰레기 처리를 각 통보하였고, ****청 장은 같은 해 8. 5. 원고가 설계변경 및 변경신고를 하지 않은 채 가설건축물의 지붕 및 화장실을 불법으로 건축하였다는 이유로 원고를 구로경찰서에 고발하였다. (13) 한편, **** 공연장과 **** 사업장의 운영자들은 피고와 사이에 공유재산 법 제7조에 의하여 영구시설물을 자기 비용으로 건축하여 이를 부천시에게 기부채납하 는 대신 위 부지를 일정 기간 무상사용을 허락받는 방식으로 사용.수익허가를 받아 - 10 - 이를 운영하고 있고, ****스튜디오 사업장의 시설 전체는 부천시의 소유로서 피고가 재단법인 ****재단에 위탁하여 경영하고 있다. [인정근거] 갑 제1 내지 6, 9, 12, 내지 15, 18 내지 34, 43호증(가지번호 있는 경우 가 지번호 포함)의 각 기재, 을 제1 내지 3, 5, 7 내지 9호증(가지번호 있는 경우 가지번 호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 이 사건 토지의 사용관계 먼저 이 사건 토지가 공유재산법 소정의 공유재산인지 여부에 관하여 보건대, 공유재산법 소정의 “공유재산”이라 함은 지방자치단체의 소유로 된 재산을 말하는 것 이므로(제4조 제1항 참조), 이 사건 토지의 등기부상 소유자가 여전히 한국토지공사로 남아 있고, 피고가 속한 지방자치단체인 부천시가 그 법률상 소유권을 취득하지 못한 이상, 이 사건 토지가 공유재산법 소정의 “공유재산”에 해당한다고는 볼 수 없다. 그러나, 비록 부천시가 이 사건 토지의 법률상 소유권을 취득하지는 못하였다 하 더라도 부천시가 이를 일반 시민들에게 공공용으로 제공하기 위하여 법률상 소유자인 한국토지공사로부터 연부취득의 방식에 의하여 이를 매수하고 그 사용수익권을 부여받 아 이를 관리해 오고 있는 점, 이 사건 토지를 포함한 이 사건 매입토지는 도시관리계 획에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 나목의 기반시설 중 유원 지로 결정.고시되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지는 이른바 사유공물(私 有公物)로서, 공물로서의 성격을 그대로 보유하고 있다고 할 것이므로, 공유재산법의 관련규정 중 소유권취득을 전제로 하지 않은 사용관계 즉, 행정재산의 사용, 수익 및 관리 등에 관한 규정은 그 성질상 사유공물인 이 사건 토지에 대하여도 준용 또는 - 11 - 유추적용된다고 봄이 상당하고, 따라서 피고로서는 그 공물관리권의 행사로서 이 사건 토지에 대하여 적법하게 사용.수익허가처분을 할 수 있다고 할 것이다. (2) 이 사건 거부처분의 적법여부 나아가 공유재산법 제21조 제3항에 의하면 사용·수익허가기간을 갱신받고자 하 는 자는 사용·수익허가기간이 만료되기 1월 전에 지방자치단체의 장에게 사용·수익허 가기간의 갱신을 신청하여야 하나, 이 갱신신청에 대하여 피고가 기간의 연장을 허가 할 것인지 여부는 수익적 행정행위로서 행정청의 재량에 속하는 것인바, 이 사건 양해 각서 및 협약은 공유재산에 관한 합의에 불과하고 이는 결국 종국적으로 이 사건 토지 에 관한 이 사건 사용허가 및 허가조건에 구속되는 점, 원고는 1차년도 2회차 사용료 를 체납한 상태에서 가설건축물에 대한 허가신청을 제출하여 위 허가가 보류된 점, 원 고는 가설건축물인 지붕 등에 대하여 설계변경 및 신고를 하지 않은 채 불법으로 공사 를 한 점, 원고가 신청한 이 사건 토지에 대한 전대사업은 원칙적으로 허가가 되지 않 는 대상인 점, 원고는 피고의 13차례에 걸친 독촉에도 불구하고 2차년도 사용료부터 시작하여 2007. 5. 31.까지 총 1,052,063,030원의 사용료 및 가산금을 체납하고 있는 점, 원고가 위와 같이 사용료 등을 체납한 상태에서 “고향역”의 드라마 촬영장을 유치 하려고 하자 피고가 이를 거부한 점, 원고의 눈썰매장 설치 역시 공유재산의 변경사용 에 해당하여 피고의 허가를 먼저 받아야 하는 대상이나 원고는 허가도 받지 않은 상태 에서 눈썰매장을 설치하여 운영한 점, 눈썰매장이 이 사건 토지의 허가 목적에 부합한 다고 보기도 어려운 점 등을 고려할 때 원고는 이 사건 허가조건을 위반하고 공유재산 법 제25조 제1항 제5호의 취소사유에 해당하는 등 원고에게 귀책사유가 인정되는 상 황에서 피고가 이 사건 거부처분을 한 것은 적법하고 거기에 재량권의 일탈.남용이 - 12 - 나, 비례의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙을 위반한 위법은 없다(원고는, 원고의 이 사건 사용허가로 인한 사업을 피고가 악의적으로 허위사실을 유포하여 촬영장 유치 및 전대 사업 등을 방해하였을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 협약 및 사용허가를 받을 당시 원 고의 막대한 투자비를 고려해 볼 때 임대기간 3년의 짧은 시간 내에 사업수익성을 맞 추기 어려워 임대료 50% 감면과 기간 연장을 요구하자 피고는 투자비가 회수되지 않 을 경우 기간 연장을 약속해 주었다는 취지로 주장하나, 갑 제39호증의 1 내지 6의 각 기재 및 증인 신현수의 증언만으로는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 원고는 피고가 **** 공연장, **** 사업장, **** 사업장에 대하여 사용허가기간을 연장한 것과 비교하여 이 사건 처분은 형평성, 타당 성 및 합목적성이 결여되어 비례의 원칙에 위반된다고 주장하나, **** 공연장과 ○ ○○ 사업장은 위 사용.수익허가 당시부터 기부채납에 의하여 일정 기간 무상사용을 허락받는 방식으로 사용.수익허가를 받은 점, ****스튜디오 사업장의 시설은 부천 시의 소유로서 피고가 재단법인 부천문화재단에 위탁하여 경영하고 있는 점 등에 비추 어 이 사건 토지의 경우와는 그 시설물의 소유자, 경영주체 등에서 차이가 있으므로 같은 차원에서 비교할 수는 없다). (3) 이 사건 계고처분에 대한 판단 다만, 이 사건 토지에 관하여 공유재산법상 행정재산의 사용, 수익 및 관리 등 에 관한 규정이 준용 또는 유추적용된다고 하여도 불법시설물의 철거대집행에 관한 같 은 법 제83조의 규정까지 당연히 준용 또는 유추적용된다고 볼 수는 없다. 왜냐하면, 행정대집행은 공물관리권의 범위에 속하지 아니할 뿐만 아니라 이는 법률(법률의 위임 에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법 - 13 - 률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 대체적 작위의무에 대하여 행할 수 있는 것으로 민사상 강제집행의 특칙에 해당하는 침익적 행정행위이므로, 그 요건은 이 사 건 토지의 사용, 수익 및 관리에 관한 행정행위와는 달리 엄격히 보아야 할 것이어서 행정대집행을 하기 위해서는 법치행정의 원칙상 명확한 근거규정을 필요로 하고 함부 로 유추해석이나 확장해석을 허용하여서는 아니되기 때문이다. 그런데, 피고는 공유재산법 제83조에 기하여 원고에게 이 사건 대집행계고처분을 내렸는바, 앞서 본 바와 같이 공유재산법 소정의 “공유재산”이란 지방자치단체의 소유 로 된 재산을 의미하므로 이 사건 토지에 관하여 아직 부천시 명의로 소유권이전등기 를 마치지 않은 이상, 위 공유재산법 제83조는 이 사건 토지에 준용 또는 유추적용될 수 없고, 달리 이 사건 처분의 법률상 근거를 찾아 볼 수 없다. 따라서 이 사건 계고처분은 행정대집행의 법적 근거가 없이 내려진 처분으로 위법 하다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 피고의 이 사건 거부처분은 적법하나, 이 사건 계고처분은 위법하다 할 것 이어서, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로, 주문과 같이 판결 한다. 재판장 판사 _________________________ 판사 _________________________ - 14 - 판사 _________________________ 관계법령 - 15 - ■ 공유재산 및 물품 관리법 제2조 (다른 법률과의 관계) 공유재산 및 물품의 취득·유지·보존 및 운용(이하 "관리"라 한다)과 처분에 관하여는 다른 법 률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. 제4조 (공유재산의 범위) ①이 법에서 "공유재산"이라 함은 지방자치단체의 소유로 된 다음 각 호의 재산을 말한다. 1. 부동산과 그 종물 2. 선박·부잔교(부잔교)·부선거(부선거) 및 항공기와 그 종물 3. 공영사업 또는 시설에 사용하는 중요한 기계와 기구 4. 지상권·지역권·광업권 그 밖에 이에 준하는 권리 5. 저작권·특허권·의장권·상표권·실용신안권 그 밖에 이에 준하는 권리 6. 주식, 출자로 인한 권리 및 사채권·지방채증권·국채증권 그 밖에 이에 준하는 유가증권 7. 부동산신탁의 수익권 ②제1항 제3호의 기계와 기구의 범위는 대통령령으로 정한다. 제5조 (공유재산의 구분과 종류) ①공유재산은 그 용도에 따라 이를 행정재산·보존재산 및 잡종재산으로 구분한다. ②"행정재산"이라 함은 다음 각 호의 재산을 말한다. 1. 공용재산 지방자치단체가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정 한 재산과 사용을 목적으로 건설중인 재산 2. 공공용재산 지방자치단체가 직접 공공용에 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 3. 기업용재산 지방자치단체가 경영하는 기업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 ③"보존재산"이라 함은 법령 또는 조례나 규칙의 규정에 의하거나 그밖에 필요에 의하여 지방 - 16 - 자치단체가 보존하거나 보존하기로 결정한 재산을 말한다. ④"잡종재산"이라 함은 행정재산 및 보존재산 외의 모든 공유재산을 말한다. 제20조 (사용·수익허가) ①행정재산등은 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위 안에서 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있다. ②지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의하여 사용·수익의 허가를 하고자 하는 경우에는 일 반경쟁입찰에 의하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수의계약(수 의계약)의 방법에 의하여 허가할 수 있다. 1. 허가의 목적·성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우 2. 제7조 제2항 단서의 규정에 의한 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으 로 사용·수익을 허가하는 경우 ③제1항의 규정에 의하여 사용·수익의 허가를 받은 자는 당해 행정재산 등을 다른 사람으로 하여금 사용·수익하게 하여서는 아니된다. 다만, 제1항의 규정에 의하여 사용·수익의 허가를 받 은 자가 제7조제2항 단서의 규정에 의한 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우 에는 지방자치단체의 장의 승인을 얻어 다른 사람으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 수 있다. ④지방자치단체의 장은 제3항 단서의 규정에 의한 사용·수익이 그 목적 또는 용도에 장애가 되거나 행정재산등의 원상회복에 어려움이 있다고 인정되는 경우에는 이를 승인하여서는 아니 된다. ⑤제1항의 규정에 의하여 사용·수익의 허가를 받은 자는 허가기간이 종료되거나 제25조의 규 정에 의하여 사용·수익허가가 취소된 경우에는 당해 행정재산 등을 원상대로 반환하여야 한다. 다만, 지방자치단체의 장이 미리 원상의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할 수 있 다. 제21조 (사용·수익허가기간) ①행정재산등의 사용·수익허가기간은 그 허가를 받은 날부터 3년 이내로 한다. 다만, 제7조제2 항 단서의 규정에 의한 기부채납의 경우에는 공유재산으로 채납한 후 무상사용을 허가받은 날 부터 기부채납된 재산의 가액을 연간 사용료로 나눈 기간 이내로 한다. ②지방자치단체의 장은 사용·수익의 허가를 받은 자가 천재·지변 그 밖의 재난으로 피해를 입 - 17 - 거나 당해 지방자치단체의 귀책사유로 인하여 당해 재산의 사용에 제한을 받은 경우 또는 제 20조제2항제1호의 규정에 의하여 수의계약의 방법으로 사용·수익허가를 할 수 있는 경우에는 종전의 허가기간을 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다 제1항의 규정에 의한 허가기간을 초과할 수 없다. ③제2항의 규정에 의하여 사용·수익허가기간을 갱신받고자 하는 자는 사용·수익허가기간이 만 료되기 1월 전에 지방자치단체의 장에게 사용·수익허가기간의 갱신을 신청하여야 한다. 제25조 (사용·수익허가의 취소) ①지방자치단체의 장은 제20조제1항의 규정에 의하여 행정재산등의 사용·수익허가를 받은 자 가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 허가를 취소할 수 있다. 5. 제22조 제2항의 규정에 의한 납부기한 내에 사용료를 납부하지 아니한 때 ■ 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 개정되기 전의 것) 제82조 (행정재산 및 보존재산의 관리 및 처분) ①행정재산 및 보존재산은 이를 대부·매각·교환·양여·신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으 로 하지 못하며, 이에 사권을 설정할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 러하지 아니하다. 1. 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익을 허가하는 경우 ②제1항 제1호의 규정에 의하여 행정재산 또는 보존재산의 사용 또는 수익을 허가한 경우에는 제83조제2항 및 제84조의 규정을 준용한다. 제84조 (계약의 해제 등) ①지방자치단체의 장은 잡종재산을 대부·매각 또는 양여한 경우에 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 그 대부·매각 또는 양여에 관한 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 4. 대부받은 잡종재산의 관리를 해태하였거나 그 대부목적에 위배하여 사용한 때 제86조 (행정재산과 보존재산에 대한 불법행위 제재) ①행정재산 또는 보존재산을 정당한 이유없이 점유 또는 사용하거나 수익한 자는 1년 이하의 - 18 - 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. ■ 건축법 제10조 (허가·신고사항의 변경) ①건축주는 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 는 그러하지 아니하다. 제72조 (옹벽등 공작물에의 준용) ①대지를 조성하기 위한 옹벽·굴뚝·광고탑·고가수조· 지하대피호 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 공작물을 축조하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수· 구청장에게 신고하여야 한다. 제79조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한 다. 2. 제10조·제16조제3항·제18조제3항 또는 제21조제6항의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자 3. 제15조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하거나 제72조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 가설건축물을 건축하거나 공작물을 축조한 건축주 및 공사시공자 ■ 건축법 시행령 제118조(옹벽 및 공작물 등에의 준용) ① 법 제72조제1항의 규정에 의하여 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다. 이하 이 조에서 같다)하고자 하는 경우 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다 음 각 호와 같다. 1. 높이 6미터를 넘는 굴뚝 2. 높이 6미터를 넘는 장식탑·기념탑 기타 이와 유사한 것 3. 높이 4미터를 넘는 광고탑·광고판 기타 이와 유사한 것 - 19 - 4. 높이 8미터를 넘는 고가수조 기타 이와 유사한 것 5. 높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장 6. 바닥면적 30제곱미터를 넘는 지하대피호 7. 높이 6미터를 넘는 골프연습장 등의 운동시설을 위한 철탑과 주거지역 및 상업지역 안에 설치하는 통신용 철탑 기타 이와 유사한 것 8. 높이 8미터(위험방지를 위한 난간의 높이를 제외한다)이하의 기계식주차장 및 철골조립식 주차장(바닥면이 조립식이 아닌 것을 포함한다)으로서 외벽이 없는 것 9. 건축조례가 정하는 제조시설·저장시설(시멘트저장용 싸이로를 포함한다)·유희시설 기타 이와 유사한 것 10. 건축물의 구조에 심대한 영향을 줄 수 있는 중량물로서 건축조례가 정하는 것. 끝.