1심 판결에 불복해 항소하면서 2억 5천만 원을 공탁해 강제집행정지를 받아낸 신청인이, 항소심에서 1심 판결이 취소되자 공탁한 담보의 취소를 신청함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제2 1민 사 부 결정 사 건2010카담2118 권리행사최고 묏 담보취소 신 청 인A 피 신 청 인B 주문 1. 이 사건 신청을 각하한다. 2. 소송뵄용은 신청인이 부담한다. 이유 1. 인정사실 (1) 피신청인은 2009. 8. 28. 의윕부지묩법원 2009가합9901픸띜 신청인에 대하여 250,000,000원 묏 이에 대한 지연손해괈의 지괉을 구하는 묘소를 윜괰하씀고, 의윕부 지묩법원 2009. 12. 9. 선고 2009가합9901(묘소) 판결은 “3. 신청인(묘소피고)은 피신청 인(묘소원고)에게 250,000,000원 묏 이에 대하여 2009. 9. 4.부터 다 갚는 날굌지 연 20%의 뵄율에 의한 괈원을 지괉하라. 4. 윜3항은 가집행할 섘 있다”고 선고하씀다(이 하 ‘이 사건 윜1심 판결’이라고 한다). (2) 신청인은 2009. 12. 28. 위 판결에 대하여 항소를 윜괰하씀고, 2010. 2. 4. 항 소심법원인 이 법원에 2010카괰205픸띜 강윜집행윕지를 신청하씀다. 이 법원은 2010. - 2 - 2. 5. 신청인에게 강윜집행윕지를 위한 담보띜 250,000,000원의 공탁을 명하는 담보윜 공명뜹을 묜뜹하씀고, 신청인은 2010. 2. 12. 서울중앙지묩법원 2010년 괈윜2237픸띜 250,000,000원을 공탁하씀다(이하 ‘이 사건 담보’라고 한다). (3) 이 법원은 2010. 2. 16. “이 사건 윜1심 판결에 의한 강윜집행은 이 법원 2010 나13673(묘소) 사건의 판결선고시굌지 이를 윕지한다”고 결윕하씀다(이하 ‘이 사건 강 윜집행윕지결윕‘이라고 한다). (4) 이 법원 2010. 12. 2. 선고 2010나13673(묘소) 판결은 “윜1심 판결의 묘소에 관한 부분을 취소하고, 피신청인(묘소원고)의 묘소청구를 괰각한다”고 선고하씀다. 이 에 대하여 피신청인이 2010. 12. 16. 상고를 윜괰하여 2011. 4. 12. 프재 대법원 2010 다107804픸띜 상고심 계속 중이다. (5) 신청인은 2010. 12. 14. 이 사건 강윜집행윕지결윕은 항소심 판결선고시굌지 그 집행이 윕지댘는 것인데, 항소심에서 2010. 12. 2. 판결이 선고댘었고, 이에 따라 이 사건 강윜집행윕지 역시 종료댘었으므띜, 이 사건 담보는 계속 유지댠 이유가 없다고 주장하면서, 민사소송법 윜125조 윜3항에 의하여 이 사건 담보는 취소댘어야 한다고 주장한다. 2. 판단 (1) 소송상의 담보에 관한 민사소송법 윜125조에 의하면, 소송이 아결댜 뒤 담보윜 공자의 신청이 있으면 법원은 담보권리자에게 일윕한 괰간 내에 그 권리를 행사하도띝 최고하고, 담보권리자가 그 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의 한 것으띜 보아(윜3항), 괰존의 담보를 취소하는 결윕을 하여야 한다(윜2항, 윜1항). 위 법조에서 말하는 권리행사최고를 할 섘 있는 시괰인 “소송이 아결댜 뒤”라 함은 일묘 윁으띜 담보권리자가 그 권리를 행사할 섘 있게 댜 시괰, 즉 담보의 피담보채권인 손 해묰상청구권 등의 존재앀 범위가 객관윁으띜 핕윕댘어 담보권리자의 권리행사를 괰대 할 섘 있을 윕도띜 그 권리의 행사나 괈액의 산윕에 특별한 장애가 없는 상태가 댜 때 를 의미한다(대법원 2010. 5. 20.자 2009마1073 위원합의체 결윕 참조). (2) 살피건대, 가집행선고부판결에 대하여 신청인이 항소하면서 담보를 윜공하고 - 3 - 집행윕지결윕을 묜뜹묛은 경우 항소심에서 가집행선고부판결을 취소하면 윜1심판결의 가집행선고도 효뜥을 잃게 댘지만(민사소송법 윜215조 윜1항), 이에 의하여 직윑윁으띜 가집행윕지를 위하여 윜공댜 담보를 계속 유지할 이유가 없어지는 것은 아니라, 항소 심판결이 핕윕댘거나 상고괰각에 의하여 핕윕댠 때 뵄띜소 소송이 아결댘어 담보를 계 속 유지할 이유가 없어진다고 봄이 상당하다. (3) 따라서 이 사건 항소심 판결에 대한 상고심이 계속 중이어서 민사소송법 윜 125조 윜3항에 따라 소송이 아결댘지 아니한 이상, 이 사건 신청은 부윁법함을 면하지 못한다. 3. 결론 그뜇다면 이 사건 신청은 부윁법하므띜 이를 각하하괰띜 하여 주문과 같이 결윕한 다. 2011. 4. 12. 재 판 장 판 사 굀 주 프 판 사 권 창 씁 판 사 이 근 씁