종합건설면허가 있는 회사가 직원을 통해 입찰에 참여해 낙찰받고 도급계약을 체결한 뒤 실제 시공은 다른 업체들이 맡았다.

- 1 - 제 주 지 방 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건2005노468-1(분리) 건설산업기본법위반 피 고 인**** 소재지 **** 대표이사 **** 항 소 인피고인 검 사김명운 변 호 인변호사 ****, **** 법무법인 **** 담당변호사 **** 원 심 판 결 제주지방법원 2005. 11. 9. 선고 2005고단391 판결 판 결 선 고2007. 8. 2. 주 문 피고인의 항소를 기각한다. 이 유 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) - 2 - 이 사건 공소사실은 피고인 회사가 ****(이하 ‘****’이라 한다)에게 00 마을회관 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)의 입찰 및 시공에 그 명의를 대여하 였다는 것이다. 그런데, 이 사건 수사기록과 ****, **** 등의 증언에 의하여 알 수 있는 다음과 같 은 사정들, 즉 ① 피고인 회사는 직원 ****이 직접 이 사건 공사의 입찰절차에 참여하 였고 낙찰 후 피고인 회사의 명의로 발주자인 ****와 공사도급계약을 체결한 점, ② 피고인 회사는 철근, 콘크리트공사 부분을 ****에게, 전기공사 부분을 ****에 게, 나머지 공사 부분을 ****에게 각 하도급을 준 점, ③ 공사대금은 피고인 회사가 이 전부터 사용하던 통장으로 입금되었고, 이를 수령한 피고인 회사가 세금, 산재보험료를 납부하는 한편 각 하도급업체에게 다시 그 부분의 공사대금을 지급한 점, ④ 피고인 회사의 대표이사와 토목부장이 수시로 현장에 가서 살펴본 점, ⑤ 피고인 회사가 명의 대여료 명목으로 받은 반대급부가 전혀 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 회사는 이 사건 공사에 실질적으로 관여할 의사로 위 공사를 수급하였으므로, 피고인 회사에 게 명의대여의 죄책을 물을 수는 없고, 달리 이 사건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없음에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 명의대여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 판단 가. 쟁점 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 공사의 입찰절차에서 피고인 회사의 명의로 낙찰되고 그에 따라 피고인 회사의 명의로 도급계약이 체결되었 으며, 공사대금도 피고인 회사의 계좌로 입금된 반면, 이 사건 공사 중 피고인 회사가 - 3 - 시공한 부분은 없고, 그 전부를 ****, **** 등 다른 사람이 맡아서 시공한 사실은 명백하다. 이러한 경우 건설산업기본법 제21조 전단 소정의 “자기의 성명 또는 상호를 사용 하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 것(이하 ‘명의대여’라고 한다)”으로 볼 수 있는 지 여부는 피고인 회사 자신이 이 사건 공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔는지를 살펴보아야 할 것이며, 이는 다시 건설공사의 수급.시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방 법, 시공과 관련된 피고인 회사와 ****, **** 간의 약정 내용, 시공 과정에서 피고인 회사가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달.관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비 추어 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결, 대 법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 등 참조). 나. 피고인 회사의 실질적 관여 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 들, 즉 ① 이 사건 공사는 제주시 예산에 보조금 2억원이 편성되면서 진행되었는데, 위 보조금이 부족하다고 여긴 **** 임원들은 같은 마을회장 ****과 초등학교 동창이 자 제주시의원이던 ****가 제주시에서 추가로 5,000만원의 보조금을 받아오거나 만일 그렇지 못하면 ****가 책임지는 조건으로 ****에게 이 사건 공사를 도급하기로 하였 고, 실제로 나중에 제주시 예산에서 추가로 5,000만원의 보조금이 편성된 점, ② 광평 마을회에서는 ****의 조언에 따라 이 사건 공사가 관급공사이므로 형식적이나마 별도 의 입찰절차를 진행하기로 하되, 이를 ****에게 전부 일임하는 한편, 전자입찰에 의하 - 4 - 지 아니하고 그 공고도 제대로 하지 않았으며, 입찰에 참석하려는 다른 업체들에게는 ****가 공사를 해야 되니 응찰하지 말아달라고 부탁하거나 서류접수를 거부하고 입찰 기일도 1차례 변경하는 등 ****가 아닌 다른 건설업체가 그 입찰절차에 참여하지 못하 도록 한 점, ③ ****와 피고인 회사의 대표이사 ****은 제주시의원으로서 함께 시의회 활동을 한 바 있는 사이로서, ****가 ****에게 찾아가서 제주시 예산에 위 보조금이 편성된 사실을 알려주었고, ****의 처이자 ****의 대표이사인 ****도 ****에게 “00 건설은 전문건설업이어서 응찰을 할 수 없으므로, 피고인 회사가 낙찰되면 그 공사를 할 수 있도록 해 달라”고 부탁하여, ****이 이를 승낙하였는데, 개인인 ****나 전문건 설업체인 ****로서는 종합건설면허가 없어서 이 사건 공사에 입찰자격이 없었고, 반 면에 종합건설면허가 있는 피고인 회사로서는 전년도의 매출액이 저조하여 이 사건 공 사 입찰 당시에는 5억원 미만 관급공사에만 응찰이 가능한 상황이어서 이 사건 공사를 자신의 명의로 수급하게 되면 향후 관급공사 수주에 상당한 도움이 예상되었으며, 실 제로 이 사건 공사 수주를 포함한 당해 연도의 실적으로 2004. 7. 이후에는 10억원까 지 관급공사 응찰이 가능하게 되었던 점, ④ 피고인 회사의 직원인 ****은 입찰 현장 에 참석하여 **** 부부를 도와주되 반드시 직접 입찰서를 기재하라는 대표이사 ****의 지시에 따라 입찰현장에 참석하여 ****이 불러주는 대로 입찰서에 응찰가격을 기재하 여 제출하였는데, 사전에 응찰가격에 대하여 대표이사인 ****과 상의하거나 구체적인 지침 또는 지시를 받은 바는 없었으며, 다른 입찰 참가 업체들도 모두 **** 부부와 사 전에 공모한 가장 입찰자였던 점, ⑤ ****이 이 사건 공사의 도급계약서 초안을 작성 하여 이를 ****에게 전달하였고, ****가 ****과 함께 ****장 ****의 집에 찾아 가서 미리 가지고 간 위 계약서 초안에 피고인 회사의 명의로 날인하여 계약을 체결한 - 5 - 반면에, 피고인 회사의 대표이사 ****은 ****이 자신의 지시에 따라 계속하여 **** 부 부를 도와주는 것으로만 알고 위 도급계약의 내용이나 서명자의 명의 등에 대하여 잘 알지 못하였으며, 나중에 ****으로부터 계약이 성사되었다는 보고만 받은 점, ⑥ 피고 인 회사의 현장대리인으로 신고된 ****은 실제로 피고인 회사에서 근무하지 않았고, 대표이사 **** 및 토목부장 ****은 부근의 다른 공사 현장에 가면서 가끔씩 이 사건 공사 현장에 들렀을 뿐, 그 외 이 사건 공사 현장에 상주하여 공사를 감독한 피고인 회사의 직원이 없었던 반면, ****와 ****이 이 사건 공사 현장에 상주하면서 이 사건 공사를 모두 시공하였고, 피고인 회사 명의의 준공검사 관련 서류 등도 **** 부부가 준비한 점, ⑦ 이 사건 공사대금이 모두 피고인 회사 명의의 통장으로 입금되었으나 이를 수령한 피고인 회사가 계약금 8,000만원 중 3,000만원(준공 후 부가가치세 등 공 사 관련 세금과 산재보험료 등을 정산하기 위한 것으로 보인다)을 공제한 나머지 5,000만원을 ****에게 송금하였고, 그 후에 수령한 기성금도 수령 당일 또는 그 익 일에 ****에게 모두 송금하였으며, 잔금도 수령 당일 그 대부분을 ****에게 송금한 점, ****에 대한 공사대금은 ****가 위와 같이 수령한 대금에서 직접 ****에게 지 급한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 회사가 이 사건 공사에 실질적으로 관여할 의사 로 위 공사를 수급하였거나 그 시공 과정에 실질적으로 관여하였다고 보이지 아니한 다. 다. 소결론 그러므로, 피고인 회사에 대하여 명의대여로 인한 건설산업기본법위반의 점을 유 죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거 나 명의대여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. - 6 - 3. 결론 따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 000 _________________________ 판사 000 _________________________ 판사 000 _________________________