골프연습장을 짓기 위해 하천과 도로를 여러 번 가로지르는 하수관 매설을 조건으로 개발행위허가를 신청함

제 주 지 방 법 원 행 정 부 판 결 사 건2008구합161 개발행위허가 등 원 고양○○ (57년생, 남) 소송대리인 변호사 강문원, 이항씁 피 고제주시장의 소송수계인 제주특별자치도지사 소송대리인 변호사 강봉훈 환송전판결제주지방법원 2006. 11. 1. 선고 2006구합44 판결 환 송 판 결광주고등법원 제주부 2008. 1. 18. 선고 2006누387 판결 변 론 종 결2008. 5. 21. 판 결 선 고2008. 6. 18. 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2005. 9. 12. 원고에 대하여 한 개발행위허가 및 배수설비설치불가 통보처분 을 취소한다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 제주시 화북2동 27○○등 5필지 과수원 16,000㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.)의 소유자이다. 나. 이 사건 토지는 지방 2급 하천으로서 제주국제자유도시특별법 제27조의 규정에 의하여 절대보전지역으로 고시된 ‘부록천’에 접한 자연녹지지역 내에 위치하고 있고, 기존의 하수도 시설까지는 약 300미터 떨어져 있는데, 그 사이에 다른 필지의 밭과 임 야가 존재한다. 다. 원고는 2005. 8. 25. 이 사건 토지에 야외 골프연습장을 건축하기 위하여 제주시 장에게 골프연습장 건물에서부터 절대보전지역인 부록천을 2회, 국가지원 지방도로인 동부관광도로(대로1류)를 1회 횡단하여 기존 하수도까지 하수관을 매설하는 것을 조건 으로 건축계획 심의를 신청하였다. 다. 제주시장은 2005. 9. 12. 원고에게 ‘제주시도시계획조례시행규칙(이하 시행규칙이 라고 한다.) 제4조의 규정에 의하여 개발행위대상인 토지와 직접 접하여 있는 토지의 경계까지 공공시설(도로.하수도 등)이 설치되어 있지 아니하여 이 사건 토지에 개발행 위 및 배수설비 설치가 불가하다’고 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)하였다. 라. 한편, 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법이 2006. 7. 1.자 로 시행됨에 따라 제주시장의 업무가 피고 제주특별자치도지사에게 승계되어 피고가 이 사건 소송을 수계하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 14호증, 을 제1, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 피고는 위 처분경위와 관계 법령에 비추어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 ① 이 사건 토지 곁에는 부록천이 있는데, 2002년 태풍 루사의 내 습으로 하천 바닥이 유실되는 등으로 문제가 발생하자 제주시가 부록천을 복구하는 과 정에서 제주시 건설과장이 원고에게 이 사건 토지 건너편에 있는 부록천 곁의 토지를 도로부지로 기부채납하여 주면 이 사건 토지까지 하천횡단교량 및 하수관 설치공사를 해 주겠다고 약속(이하 하수관 설치약정이라고 한다.)하여 원고가 이를 믿고 무려 약 700평의 토지를 피고에게 기부채납(이하 이 사건 기부채납이라고 한다.)하였음에도 제 주시장이 하수관 설치약정을 어기고 하수관 설치공사를 하여 주지 않은 채 하수관 미 설치를 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 신의칙 또는 신뢰보호의 원칙에 어긋나고, ② 이 사건 처분의 근거규정인 시행규칙 제4조는 이 사건 기부채납 이후 원고의 건축 계획심의신청이 있기 전에 시행된 규정인데, 제주시장이 하수관 설치약정을 이행하지 아니하는 바람에 원고의 건축계획심의신청이 늦어진 것임에도, 심의신청 당시 시행규 칙 제4조가 시행된다는 이유로 시행규칙 제4조를 이 사건 처분의 근거규정으로 삼은 것은 일종의 소급입법으로서 허용될 수 없으며, ③ 제주시장이 하수관 설치약정을 이 행하지 아니하여 원고가 자신의 비용으로 하수관을 설치하려고 설계도면까지 작성하는 등 막대한 비용을 지출하였음에도 제주시장이 원고의 위와 같은 사정을 고려하지 아니 하고 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이고, ④ 이 사건 토지 인근의 GS삼광주유소와 GS삼광충전소 건물은 연계되는 기존 하수관 시설이 없고, E1 충전소 건물 및 제주성산교회 건물은 기존 하수관 시설과 450~500미터 이상 떨어져 있음에도 건축 등 개발행위허가를 해 준 것과 비교하면 이 사건 처분은 형평의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하므로, 결국 이 사건 처분은 위법. 부당하다고 주장한다. 나. 관계 법령 별지와 같음 다. 판단 1) 신의칙 또는 신뢰보호 원칙 위반 주장에 관한 판단 살피건대, 2002. 12.경 태풍 루사로 인한 피해복구과정에서 원고가 제주시에 제 주시 화북2동 2784-1 외 5필지 2,264㎡를 기부채납한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제3, 9, 10, 12호증의 각 기재, 갑 제7호증의 1 내지 5의 각 영상, 증인 현 ○○의 증언만으로는 제주시가 원고에게 기부채납을 조건으로 이 사건 토지까지 하수 관 설치공사를 해 주겠다고 약속하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 하수관 설치약정의 존재를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 소급입법금지 원칙 위반 주장에 관한 판단 살피건대, 앞서 살펴 본 바와 같이 제주시가 원고에게 하수관 설치공사를 약속 하였다는 점을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 가사 제주시가 원고에게 하수관 설치약 정을 하였다고 하더라도, 행정처분은 그 근거법령이 개정된 경우에는 경과규정에서 달 리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입 법이라고 할 수는 없는 것인데, ‘국도·국가지원지방도·지방도 및 중로1류(도로폭 20미 터) 이상인 도로와 제주국제자유도시특별법 제27조의 규정에 의한 절대보전지역으로 지정된 하천을 횡단하여 상·하수도 등 기반시설의 설치를 필요로 하는 경우에는 건축 허가를 할 수 없다’고 규정한 시행규칙 제4조는 2005. 5. 16. 공포되어 그 날부터 시행 되었고, 시행규칙의 부칙 제3조에 경과규정을 두어 ‘시행규칙 시행 이전에(즉, 2005. 5. 16. 이전을 의미한다.) 개발행위허가신청을 한 사안에 대하여는 종전의 규정을 적용’하 도록 규정하고 있으며, 원고는 2005. 8. 25.에야 비로소 국가지원지방도인 동부관광도 로를 1회, 절대보전지역으로 지정된 부록천을 2회 횡단하여 하수관을 매설하겠다고 하 면서 이 사건 건축계획심의신청을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 제주시가 원고의 건축계획심의신청이 있기 이전에 시행된 제주시 도시계획조례 제4조를 적용하여 이 사건 처분을 한 것을 가리켜 소급입법금지원칙을 위반하였다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 3) 재량권 일탈.남용 주장에 관한 판단 살피건대, ① 국토의계획및이용에관한법률 및 같은 법 시행령은 ‘수도 및 하수도 가 설치되지 아니한 지역에서는 무질서한 개발을 초래하지 않는 범위 안에서만 건축을 허가할 수 있다’라고 규정하고 있고, 제주시도시계획조례 및 시행규칙은 ‘국도·국가지원 지방도·지방도 및 중로1류(도로폭 20미터) 이상인 도로와 절대보전지역으로 지정된 하 천을 횡단하여 상·하수도 등 기반시설의 설치를 필요로 하는 경우에는 건축허가를 할 수 없다’라고 규정하여 무질서한 난개발과 도시의 비계획적.편중적 확장을 막고 있는 점, ② 이 사건 토지는 자연녹지지역 내에 존재하고, 그 경계로부터 기존 하수도에 하 수관을 연결하기 위하여는 절대보전지역으로 고시된 ‘부록천’을 2회, 국가지원지방도로 인 동부관광도로(대로1류)를 1회 횡단하여야 하며, 이 사건 토지와 기존 하수도 사이에 개발되지 않은 여러 필지의 자연녹지가 존재하고 있어 이 사건 토지에 대하여 골프연 습장 건립을 목적으로 한 개발행위허가가 이루어질 경우 그로 인하여 연접한 자연녹지 및 절대보전지역으로 지정된 부록천의 보존에 차질을 초래할 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 비록 원고가 골프연습장 설계도면 작성 등으로 막대한 자금(기록상 실제로 사용한 금액이 얼마인지 알 수 없다.)을 사용하였다는 점을 참작하더라도 이 사건 처분 으로 인하여 달성하려고 하는 공익이 원고가 입는 불이익보다 더 크다고 할 수 있어 제주시장이 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈.남용하였다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 4) 형평 내지 비례의 원칙 위반 주장에 관한 판단 살피건대, 갑 제14호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 GS삼광주유 소와 GS삼광충전소, E1충전소, 제주성산교회에 대한 건축 등 개발행위허가는 2004. 10. 27. 제주국제자유도시특별법에 의하여 부록천이 절대보전지역으로 지정.고시되기 이전에 이루어진 것이고, 그 이후인 2005. 5. 16. 시행규칙 제4조의 기반시설 등의 허 가기준이 개정.시행된 사실을 인정할 수 있는바, 위 개발행위제한규정이 시행되기 이 전에 이미 개발행위허가가 나거나 개발행위허가신청을 한 경우와 개발행위제한규정이 시행된 이후 비로소 개발행위허가신청을 한 원고의 경우를 동일한 경우라고 할 수 없 으므로, 이 사건 처분이 형평의 원칙 내지는 비례의 원칙에 어긋난다는 원고의 위 주 장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 윤프주 _________________________ 판사 곽정한 _________________________ 판사 하상제 _________________________